在行政执法过程中，执法记录仪的使用已成为确保执法行为透明性和公正性的重要手段。然而，执法人员佩戴执法记录仪但未开启的行为是否构成程序违法，是行政执法和司法审查中需要明确的问题。
一、法律规定层面：明确执法记录仪的使用要求
根据《行政处罚法》及《国务院办公厅关于全面推行行政执法公示制度执法全过程记录制度重大执法决定法制审核制度的指导意见》，行政机关在现场检查、调查取证等易引发争议的执法环节，应当进行音像记录。具体要求如下：
1. 音像记录的必要性：
行政机关在易引发争议的执法环节，如现场检查、调查取证等，应当进行音像记录，确保录音录像的连续性、完整性和客观性。
2. 程序瑕疵：
执法人员佩戴记录仪但未开启的，构成程序瑕疵。这一行为虽不必然导致行政行为无效，但会影响执法行为的程序正当性。
二、司法审查标准：严格评估执法记录仪的使用情况
司法审查需遵循以下原则：
1. 程序正当性审查：
对于涉及限制人身自由、吊销许可证等重大执法行为，未全程录音录像的，直接认定为《行政诉讼法》第七十条规定的程序重大违法。
对于一般程序，结合其他证据判断是否影响事实认定。若其他证据能够形成完整的证据链，未开启记录仪的行为可能不被认定为重大违法。
2. 证据效力认定：
未开启记录仪不必然导致行政行为无效，但会产生举证责任加重的后果。行政机关需提供其他证据形成完整证据链，否则承担不利后果。
三、真实案例：（2019）闽04行终88号
某市一家企业在接受市场监管局检查时，执法人员佩戴了执法记录仪但未开启。企业在后续的行政诉讼中主张，执法人员未开启记录仪的行为构成程序违法。法院审理后认为，执法人员未开启记录仪的行为构成程序瑕疵，但结合其他证据，该行为未对事实认定产生实质性影响。最终，法院判决维持了市场监管局的处罚决定，但指出行政机关应规范执法记录仪的使用，避免类似问题再次发生。
四、法律实务层面：确保执法过程
透明与公正
通过音像记录制度保障执法过程透明，促进程序正义，防止权力滥用。具体而言：
1. 保障执法透明：
音像记录制度确保执法过程的透明性，促进程序正义，防止权力滥用。通过技术手段记录执法过程，可以有效减少执法争议，提升执法公信力。
2. 平衡执法效率与权利保障：
明确记录仪的使用边界，平衡执法效率与权利保障。未开启记录仪的执法行为将面临程序合法性挑战，行政执法开启执法记录仪既维护了当事人合法权益，又提升了执法公信力。
3. 提升执法公信力：
通过技术手段记录执法过程，可以有效减少执法争议，提升执法公信力，为行政执法现代化提供法治保障。
总结：行政执法过程中，是否一定要开启执法记录仪？关键在于以下几点：
法律规定：行政机关在易引发争议的执法环节，如现场检查、调查取证等，应当进行音像记录，确保录音录像的连续性、完整性和客观性。
司法审查：严格评估执法记录仪的使用情况，对于重大执法行为未全程录音录像的，直接认定为程序重大违法；对于一般程序，结合其他证据判断是否影响事实认定。
法律实务：通过音像记录制度保障执法过程透明，促进程序正义，防止权力滥用；明确记录仪使用边界，平衡执法效率与权利保障。
通过严格遵循法律规定和程序要求，可以有效保障执法行为的合法性和公正性，维护行政相对人的合法权益。希望本文能为大家提供有益的参考，共同推动法治政府建设的进程。
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